本專題包括以下內容：

• 美國專利流氓橫行，全球高科技企業深受其害

• 美國是全球專利流氓最多的國家
  
  
• 如何應對“專利流氓”？三位智慧財產權專家聯合“支招”

專利流氓自己不生產任何產品，也不搞研發，而是以買來的專利四處告人，尤其是高科技企業。最近他們還盯上了中國的高科技企業。為什麼專利流氓能夠橫行霸道，混得風生水起？高科技企業又該如何對付他們？

說起流氓，大家可能會想到香港電影：黑社會的流氓穿著黑風衣戴著黑墨鏡牛哄哄地到自己的地盤收保護費。這些流氓已經過時了。第一他們不合法，其次他們掙得的是小錢。90年代末，新一代流氓在美國悄然興起。他們很聰明並受過最好的教育（法學博士）；他們的business是合法的；他們掙大錢；他們的攻擊物件不是小攤小販，而是像蘋果公司那樣最有錢的大公司。

這新一代流氓就是專利流氓(Patent Troll)，又被稱為專利蟑螂、專利鯊魚。他們自身不搞任何研究創新，也不生產任何產品（和傳統流氓類似）。他們唯一的業務就是四處告人侵權（或威脅要告）。他們唯一擁有的資產是一些專利。而這些專利也不是他們自己研發的成果，而是從缺錢的個人以及小型公司買來的。由於沒有實體業務，專利流氓又被稱為NPE(Non-Practicing Entities，非執業實體)。他們嗅覺敏銳，蠻不講理，隨時準備出擊；只要其他公司的產品和他們持有的專利有一點點關係，它們就開告。

把NPE稱作“專利流氓”源自於英特爾的專利律師戴肯。在2001年，Ÿ尼羅創辦的Techsearch控告英特爾侵權。戴肯諷刺尼羅是一位“專利流氓”，這個詞因此在專利界成為了流行語。目前風頭最勁的專利流氓有Intellectual Ventures (高智發明)，Interdigital，以及Acacai。

專利流氓近年來日益猖獗。上圖顯示，全美國由專利流氓發起的的專利訴訟案比例（圖中紅色標記）持續上升：06年只有19%，而12年已到62%。在IT以及生物製藥等高科技行業，該比例更高：2012年高科技行業的專利訴訟案中88%的原告為專利流氓。

有道是樹大招風，專利流氓的主要攻擊目標是高科技行業有錢的大公司。蘋果公司自然是首當其衝。根據上圖資料，2013年蘋果被告侵權次數為59次，據榜首。其它享譽全球的高科技企業，如三星，惠普，索尼等，也是NPE多次頻繁攻擊的物件。專利流氓抓大但並不放小，他們也攻擊一些中小公司。專利流氓有時候能掙得鉅額賠償費。舉一個最近的例子。VirnetX是一個典型的NPE，員工只有14人，但它擁有關於網際網路安全的幾項專利。自2010年起，VirnetX開始告蘋果公司侵權。經過6年來來回回的折騰，2016年9月30日，VirnetX vs Apple 一案以VirnetX勝訴告終，蘋果被判向VirnetX支付3億美元的賠償金。

那為什麼專利流氓在近二十年能夠從無到有，混得風生水起？這其中的原因是多方面的。我們先來講講為什麼專利流氓能夠以低價從專利市場買得專利。

第一個原因是專利本身很難被準確定價。普通商品的定價往往根據其替代品或相似商品的價值，來確定自身價格。而專利往往是獨一無二的，缺少參考商品。更重要的是，在高科技領域，由於一項專利技術往往包含多個專利組合，從而使得專利組閤中單個專利的價值被大大低估。而且，由於單個專利的持有者多是個人或小型企業。比起大型科技公司，這些個體或企業缺乏相關的資金和專家，從而很難在專利買賣中得到應有的收益。2008年的電影《天才閃光》就講述了大學教授羅伯特Ÿ科恩斯（Robert Kerns），為了捍衛自己的雨刷專利，與底特律汽車製造商進行了長達幾十年的訴訟。最終教授獲得了3000萬美元的賠償。但是在捍衛自己專利的過程中，羅伯特丟掉了工作，失去了家庭，甚至患上了嚴重的精神疾病。

其次，專利買賣雙方都面臨高額的搜尋成本。對於專利擁有者來講，尋找當前以及潛在的專利使用者都需要大量的時間和資金。而對於專利購買者及使用者，尤其是生產複雜並且更新迅速的新科技產品的專利使用者，尋找到所有專利擁有者也幾乎是不可能的。同時，據Lemley & Shapiro (2005)統計，在專利侵權訴訟中，大約50%的專利會被判無效。這些市場失靈的存在，使專利擁有者處於更加劣勢的地位：研究顯示個人及小型企業的專利數量大約佔美國專利總數的60%，而他們僅僅只能從中獲得1%的專利註冊收入。這些因素導致專利流氓能夠以低價從個人以及小企業手中買到專利。

接下來我們講講為什麼專利流氓能夠成功地敲到其他公司的竹槓。第一個原因是美國的專利法嚴重滯後，跟不上高科技發展的步伐。前面已經提到，在高科技領域一項專利技術往往包含多個專利組合。而一個高科技產品，如智慧手機，往往要用到成千上萬個專利。而這些專利又和其他專利相關。在幾萬個相關的專利中，如何準確界定每個專利的寬度或適用範圍（the broadness or scope of patent）幾乎是不可能的事情。所以是否構成專利侵權在很大程度上是一筆糊塗帳，能否勝訴就像扔硬幣那樣不可預測。而這恰恰給了專利流氓們渾水摸魚的機會。

第二，專利訴訟的成本很高。在正式開庭前，被告方為了準備辯護就得花100萬美元，而整個訴訟過程被告方需要花費250萬美元。為了避免高額的訴訟費用，很多公司選擇和專利流氓庭外和解；專利流氓沒怎麼花力氣就能從中賺得幾十萬甚至上百萬美元。專利流氓還特別注重攻擊的時機，往往選擇在目標公司即將釋出新產品之前或其他的脆弱時期出擊，從而導致目標公司更有可能選擇“破財免災”。

第三，德州東區法院。這個地區法院的法官和陪審員對專利訴訟的原告方非常友好。前面提到的VirnetX vs Apple 一案就是由該法院審理。全美國的專利流氓都喜歡在那個法院進行訴訟。在2015年，全美國將近一半的專利訴訟案由德州東區法院受理。

專利流氓盛行對高科技行業的發展造成了非常不利的影響。因為專利流氓自己不生產產品，所以他們自己不會成為專利侵權的被告。上圖顯示，2011年整個美國經濟向專利流氓們支付了近300億美元（包括訴訟費用）。這些鉅額費用直接降低了實體企業的研發投入，同時應付專利流氓也讓實體企業分神；其結果是降低創新的速度。專利流氓的空手套白狼還降低了實體企業自己生產產品的動力；有些實體企業因此停止實體業務而加入專利流氓的行列。

美國的民眾和政府也意識到了專利流氓的負面影響。奧巴馬曾經公開批評專利流氓，並著手進行專利法改革，以減小專利流氓的生存空間。2013年美國最高法院對Alice vs CLS Bank 一案的判決給了專利流氓沉重一擊，專利流氓Alice 敗訴，同時提高了軟體行業專利侵權訴訟的門檻。到目前為止，美國已有13個州通過了反專利流氓法（其中當然不包括德州）。

在政府改變立法的同時，專利使用者自己也建立了兩種新的專利中介機構來對付專利流氓－自衛專利整合組織和超級專利整合組織。顧名思義，自衛專利整合組織（defensive patent aggregator，DPA)的運作類似於專利保險：加入組織的會員需要繳納年費，而組織通過積極尋找和購買可能對其會員造成威脅的專利，從而保護其會員儘量免於受到“專利流氓”的起訴。RPX和Allied Security Trust是其中比較著名的兩家。但與傳統保險不同的是，此類組織並不對其會員收到的專利訴訟承擔風險（如果運營商受到起訴，並在訴訟中承受了損失，DPA並不賠償此類損失）。因此，DPA更像是一種不完全保險。此外，DPA在保護會員的同時也保護了非DPA會員。舉個例子。假如RPX為了保護蘋果公司的利益，購買了一項手機技術專利，消除了此項專利被“專利流氓”利用的可能，從中受益的手機公司可能會包括非RPX會員的諾基亞與摩託羅拉。這種外部性使DPA面臨失去潛在會員的風險。

超級專利整合組織是一種混合的專利聯盟，目前高智發明（intellectual ventures）是這一類機構中獨一無二的。高智發明像一個“專利武器銷售商”，不僅可以為專利使用者提供保護，也可以為專利所有者提供攻擊專利使用者的專利武器。與傳統的專利流氓不同的是，高智發明的主要投資主體包括多家高科技公司：微軟，亞馬遜，蘋果，美國運通，ebay，谷歌等，並且其業務包括利用自身擁有的專利而進行研究創新。因此，高智發明是一個十分特殊的存在。由於此類超級專利整合組織需要大量的資金來維持運作，長期來看，未來的專利整合組織很可能演變成為一個“超級專利流氓”，通過阻礙買賣雙方進行交易，而從運營商獲得鉅額利潤。但另一種可能是超級專利整合組織會通過提高專利市場集中化，促進形成更加可靠的專利評估體系，從而進一步保護專利所有者的利益。對於這類專利聯盟日後究竟怎麼演變，我們拭目以待。

運營公司還可以和專利流氓結盟。2011年蘋果公司和一個叫 Digitude Innovations 的專利流氓成為partners，相互發放專利許可。對蘋果這有兩個好處。第一，以後不會再受到這個專利流氓的騷擾。第二，蘋果可以把這個專利流氓作為槍手，告其他運營公司（如三星等）侵權（一個運營公司告另一個運營公司侵權很容易被反告，因為這些公司的產品或多或少有相互侵權的嫌疑）。

最後，有些曾經風光一時的大運營公司因為產品換代緩慢，實體業務萎縮，有逐漸蛻變成專利流氓的傾向。其中的代表者為諾基亞，IBM也有這個傾向。因為IBM擁有很多重要專利，有人笑稱IBM在不久的將來將演變成最大的專利流氓。

近年來，中國高科技企業的表現不俗。根據 2015 年全球的手機行業報告，2015 年全球智慧手機銷售量為 12.9 億部，而中國廠商的總銷售量為5.4 億部，其中華為、小米等7箇中國廠商榮登前十名。面對中國廠商如此卓越的表現，專利流氓們已將貪婪的目光投向了對版權和專利保護仍處於初級階段的中國市場。事實上，今年5月Uniloc 已將騰訊告上法庭（地點當然是德州東區），號稱微信侵犯了它的兩項專利。不久前Uniloc還告了華為侵權。

希望騰訊和華為能夠頂住，不要選擇庭外和解，輕易給美國的專利流氓送錢。不管結果如何，騰訊和華為都應該把法律程式走到底。因為這樣能夠證明，中國的企業不是挨宰的大肥羊，專利流氓們不要輕易來惹。

郭子鈺：美國俄亥俄州立大學經濟系博士生

楊桓興：美國賓夕法尼亞大學經濟學博士，現任教於美國俄亥俄州立大學

美國是全球專利流氓最多的國家

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美國似乎是全球專利流氓最多的國家，2015年三星在美國收到15個專利侵權訴訟，其中13個是專利流氓發起的，可見美國這些專利流氓的數量之多。

美媒報道指三星是美國被告上法院次數最多的企業，不過這從另一方面來說也正好說明三星是一家成功的企業，因為專利流氓盯住的往往是大型的成功企業，只要起訴成功往往收穫巨大。

這幾年中國手機企業也在走向國際市場，不過以往的中國手機企業往往是小品牌，即使告贏了專利流氓獲益也不大，甚至還要輸了訴訟費因此少有中國企業被訴訟，這幾年隨著中國品牌的成長壯大，專利流氓也開始看上中國企業，其中之一自然就是這幾年發展最猛的小米，去年小米剛在美國獲得FCC認證就被美國專利流氓告上法院，隨後美國虛擬運營商US Mobil即下架小米的產品。

美媒同時也認為，三星被起訴最多，恰好說明三星是最具創新力的企業之一，業界有句話說“最常被告的，可能也是最創新的”，2015年三星是美國專利授權第二位的企業，2014年歐洲專利授權量第二位，而在研發投入方面三星高居全球科技企業榜首。

美國的專利流氓企業，一般都沒有實際業務，它們主要就是通過收購其他企業的專利，然後向目標企業提起訴訟獲取鉅額賠償費用。

這幾年美國政府也日益認識到專利流氓對美國經濟的負面影響，因此奧巴馬上任後就表示要打擊專利流氓以推動經濟和科技創新的發展，因此一些專利流氓就跑到其他國家起訴企業，利潤最近三星和華為在英國被無線星球起訴，無線星球其實是一家美國專利流氓企業，選擇到英國提起訴訟就是因為美國政府打擊所致。

美國成為全球專利流氓最大的國家原因是，美國是全球最具價值的大市場，三星和蘋果能贏得手機市場絕大多數利潤與它們在美國市場佔有多數的市場份額有關，而這個市場又以對智慧財產權管理嚴格著稱，進入了這個市場才能真正成為國際品牌，因此眾多企業紛紛努力擠入這個市場。

專利流氓正是基於美國對智慧財產權管理嚴格發現了其中的機會，因此湧現競相以這些大企業為目標提起訴訟獲取豐厚回報，甚至部分企業如微軟能加入其中將專利提供給專利流氓由後者幫助它們獲取豐厚利潤。

當然也有其他因素，愛立信是全球主要的電信裝置商之一，而中國市場是全球最大的電信裝置市場，僅僅中國移動一家企業擁有的基站數量就超過歐洲市場或美國市場，愛立信多年累積的專利非常多，如今愛立信已經沒有手機和晶片業務，因此希望將手裡的專利變現獲得更多的收益，自然中國崛起的手機企業就成為目標之一，不過擔心影響其在中國的業務，因此愛立信選擇將專利出售給專利流氓由後者提起訴訟。

導讀：本文來自21世紀對董美根、陶鑫良、李秀娟三維專家的採訪，從專利流氓的起源、原因、應對措施及對中國的影響四個方面簡要的進行了論述，但見解深刻。

專利流氓實際上發源於美國，在美國愈演愈烈。目前美國的專利流氓或者帶有專利流氓行為傾向的公司，已把其觸角延伸到中國來，在中國開設了分公司或者關聯公司，這是國內專利流氓存在的一種方式。這些專利流氓要打擊的主要有兩類公司—大型公司或中小高新企業，後者受到的打擊往往更大，因為這類公司往往正在起步之初，對打擊的承受力還不強，這時候專利流氓找上來，可能會導致一劍封喉。

在智慧財產權領域，“專利流氓”（patent troll）已成為多個國家所面臨的麻煩，以美國為最。而在中國，由“專利流氓”啟動的訴訟已開始成為越來越多中國企業的困擾。

有業內專家表示，“專利流氓”雖然提升了企業對於專利價值的重視程度，但也為社會帶來了更大的負面影響。如果任其發展，“專利流氓”可能會提起更多的專利訴訟，不僅會擾亂市場秩序，還將破壞正常的智慧財產權環境，影響專利交易市場的穩定執行。

針對與專利流氓相關的問題，21世紀經濟報道近日專訪了上海大學智慧財產權學院院長陶鑫良、華東政法大學智慧財產權學院教授李秀娟以及智慧財產權領域專家董美根，請他們具體談談如何看待專利流氓的現象，以及企業和國家應如何應對專利流氓。

“專利流氓”最初是一箇中性詞

《21世紀》：如何定義專利流氓？NPE（非專利實施主體）是否可以被認為是專利流氓的另一個代稱？

董美根：專利流氓是指以收購專利為主，不使用專利為目標，而以大量提起專利侵權之訴為手段，獲得高額賠償或達成許可使用費的公司。NPE與專利流氓存在一定差異，專利流氓必然是NPE，但NPE並非一定是專利流氓。

陶鑫良：專利流氓實際上發源於美國，在美國愈演愈烈，但美國的專利流氓與中國現在所提的專利流氓之間仍存在一些差異。在中國，那些惡意申請專利卻不以發起訴訟為目的的人通常被稱為專利流氓。而在美國，專利的取得相對來說還是在法律構架的範圍之內，但是以發起訴訟為目的顯然是專業流氓的行徑。

李秀娟：“patent troll”這一概念在國內還處於研究的階段，它的確切含義也沒有被完全定下來，國內在翻譯的時候直接把troll翻成了流氓。但這個詞在英文中的本意實際包含專利分配的含義，最早在美國是指給比較弱勢的發明人維權的一種途徑，因此是一箇中性詞，而不是像國內所普遍認為的貶義詞。

現在美國出現了大量的patent troll，這些patent troll自己不實施專利，也不進行技術移轉。這些人僅僅是為了訴訟之後拿到高昂的賠償費，這對技術創新毫無益處。從這一角度來說，“專利流氓”應當受到規制，或者說應當受到引導，讓其回到原有的、應有的含義中，從而更多地為技術轉移或為技術創新服務。

“專利流氓”的觸角延伸到中國企業

《21世紀》：目前，多家中國企業已受到專利流氓的侵擾，如：華為、聯想、中興通訊，從2009年至2013年，這三家中國企業就曾分別遭遇68起、66起和61起訴訟。能否介紹一下，總體來看，中國目前受專利流氓侵擾的情況如何？

陶鑫良：據我瞭解，目前美國的專利流氓或者帶有專利流氓行為傾向的公司，已把其觸角延伸到中國來，在中國開設了分公司或者關聯公司，這是國內專利流氓存在的一種方式。這些專利流氓要打擊的主要有兩類公司—大型公司或中小高新企業，後者受到的打擊往往更大，因為這類公司往往正在起步之初，其研發、智慧財產權乃至整個資源的籌備、對打擊的承受能力還不是很大，這時候專利流氓找上來，可能會導致一劍封喉。

李秀娟：在國內，專利權有時會被一些NPE濫用，他們明明知道他們所擁有的專利權並不是很穩定，但仍提起訴訟，然後大量發警告函給被訴企業。一些智慧財產權不是很健全的企業在收到警告函之後，就可能會選擇交錢來息事寧人。實際上，被告了並不意味著自己就一定存在問題，但中國人對訴訟卻有一個感覺，即我被告了，那麼一定是自己做錯了什麼。但很多企業為了避免訴訟，在收到警告函後就主動交錢的做法實際上讓這類專利流氓得逞。

《21世紀》：是何種原因造成專利流氓頻頻侵擾企業？

李秀娟：專利技術往往是十分複雜的，專利技術變為法律檔案往往需要使用文字來描述。然而，技術方案和真正的產品之間的界限是存在一定的模糊性的。複雜的專利加上界限的模糊就很容易形成專利流氓得逞的法律空間。

值得注意的是，技術密集也是專利流氓頻發的一個客觀原因，而像華為、聯想、中興等均是技術密集型企業。舉個例子，對華為來說，其產品可實現的途徑非常多，其中涉及到的技術成千上萬，而在研發的時候技術與技術之間可能會出現交叉，專利與專利之間也可能會有重疊的部分。而企業的精力有限，無法為所有的核心技術都申請專利。這時專利流氓只要拿到了一定的技術，就可以很篤定說，有一些很好的專利你需要用，而我剛好為這個技術註冊了專利，那麼企業這時就吃虧了。

董美根：經濟方面的原因在於，專利本身的價值具有不確定性，這為專利流氓的高額索賠提供了基礎。法律方面的原因則在於，其一，專利權本質就是一種排除權，即不作為請求權，而不是積極的實施權。因此，除法律另有規定外，未經許可實施他人專利的行為都構成專利侵權。其二，專利審查制度本身的原因。我國乃至很多國家只對發明專利進行實質性審查，對於實用新型與外觀設計只進行形式審查。審查體制必然造成了很多垃圾專利。

如何避免專利流氓的侵擾

《21世紀》：中國企業應該如何應對專利流氓？國家在這一方面應做哪些努力？

陶鑫良：我的想法實際上包含幾個方面：

第一，要加強對專利流氓之類行為的制約制度安排，包括法律法規和有關的整治順序和管理制定等方面。

第二，目前我國對專利侵權等方面的一些界限還是比較模糊的，現在也沒有立法，即使有立法也很難詳細。在這樣的情況下，應當讓專業流氓的不正當競爭行為付出相當的代價，即增加專利流氓的訴訟成本。一旦被認定是專利流氓行為，就基本可認定是一種不正當的惡意訴訟，在這種情況下，可要求被視為專利侵權訴訟案件原告方的專利流氓來承擔它自己的訴訟成本和費用，同時還要讓他承擔被告相關的費用，包括合理的律師費。

第三，我們專利本身以及專利審查的質量都需要有所提升，用更嚴格的標準來避免專利流氓的得心應手。

李秀娟：從企業層面來講，中國企業應該建立自己完整的專利戰略、完善其專利預警，隨時關注行業內其他企業的專利情況，因為專利制度要求專利人必須公開技術才能獲得專利權利，因此隨時關注可以更好地幫助企業應對。

另外，我們的企業也可以借鑑國外專利技術聯盟的形式，在聯盟範圍內進行專利技術共享。在選用技術的時候，儘量使用聯盟內戰略夥伴的技術，技術使用許可費在聯盟內部進行結算。譬如，美國IBM、英特爾、微軟、蘋果等公司就形成了這樣一個技術聯盟，叫ITI，這種強強聯合的方式就可很好地避免專利流氓的侵擾。

從國家層面來講，政府應推動形成這種聯盟，並建設好國家級別的統一標準，從而減少專利流氓獲利的空間。而專利流氓在這樣的大環境下一旦被邊緣化，它就很有可能主動參與到統一標準的建設過程中，從實際角度來看反而促進了產業的創新。

董美根：對於國內企業而言，應增強信心，對專利流氓提起的訴訟，要認真分析專利權的有效性及是否落入專利權保護範圍。同時，企業可藉助專業力量。因為對於涉及技術的智慧財產權訴訟，不僅是法律問題，也是技術問題。因此，只有專業人員才能充分應對。此外，企業還應充分尊重他人智慧財產權，在產品開發時即充分檢索、分析他人專利技術，將他人專利吃透，能規避的規避、能迂迴設計的迂迴設計。實在不能規避或迂迴的，積極談判。對於國家而言，可以考慮加強重點名單的監控，並及時向特定企業釋出預警資訊。

本報記者 慕麗潔 上海報道

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日期：5/6/2018
來源：閱讀屋